A na razie coś do poczytania, dla reszty interlokutorów:
Warszawa, dnia 26 stycznia 2012 r.
BAS WAL 59/12
Pan Poseł
Paweł Suski
Klub Parlamentarny PO
Opinia prawna
dotycząca ochrony zwierząt
I. Tezy opinii
1. Portal ogłoszeniowy może odpowiadać za pomocnictwo w przypadku zlek-ceważenia prawidłowo sporządzonego i doręczonego urzędowego zawiadomie-nia. W innych przypadkach jego odpowiedzialność zależy od okoliczności kon-kretnej sprawy.
2. Obecność psa w obwodzie łowieckim nie uzasadnia jego odstrzału.
II. Przedmiot opinii
Przedmiotem opinii jest odpowiedź na pytania;
1) Czy istnieje możliwość zastosowania wobec internetowego portalu ogłosze-niowego np. przepisów dotyczących pomocnictwa w popełnieniu wykroczenia czy też przestępstwa ?
2) Czy obecność psa w obwodzie łowieckim, w myśl sformułowania zawartego w przepisie art. 6 ust. 1 pkt 5) ustawy uzasadnia jego odstrzał ?
III. Uzasadnienie prawne tez
Ad pytanie 1
Internetowy portal ogłoszeniowy, na którym zamieszczane są ogłoszenia o za-miarze sprzedaży psów i kotów jest usługodawcą świadczącym usługi drogą elektroniczną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 118 lipca 2002 r. o świad-czeniu usług droga elektroniczną (Dz. U. Nr 144 z 2002 r. poz. 1204 z późn. zm.- dalej będę ją nazywał ustawą). Odpowiedzialność prawną usługodawców normują przepisy rozdziału 3 ustawy.
Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy:
„Art. 14.1. Nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane ten, kto udo-stępniając zasoby systemu informatycznego w celu przechowywania danych przez usługobiorcę nie wie o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności, a w razie otrzymania urzędowego zawiadomienia lub uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych.”
Portal ogłoszeniowy (używam tu skrótu myślowego – należałoby raczej mó-wić o osobach kierujących czy odpowiedzialnych za działanie portalu ogłosze-niowego) nie wie od kogo pochodzi oferta sprzedaży psów lub kotów, a może ona pochodzić zarówno od podmiotu uprawnionego do sprzedaży jak i od nie-uprawnionego. Zgodnie z art. 15 ustawy portal ogłoszeniowy nie ma obowiązku prewencyjnego sprawdzania przekazywanych, przechowywanych lub udostęp-nianych danych.
Jak wynika z wyżej cytowanego art. 14 ust. 1 portal ogłoszeniowy mógłby ponosić odpowiedzialność za treść udostępnianych danych gdyby wiedział o bezprawnym charakterze przechowywanych danych i pomimo tej wiedzy umożliwiał dostęp do nich. Wiedzę o bezprawnym charakterze przechowywanych danych portal ogłoszeniowy może zaczerpnąć z urzędowego zawiadomienia albo z każdej innego źródła.
Prawodawca nie zdefiniował treści pojęcia „zawiadomienie urzędowe”, ani nie określił żadnych wymagań formalnych, jakie musi spełniać takie zawiadomienie. Zgodnie z art. 34a ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (t.j. Dz. U. Nr 106 z 2003 r. poz. 1002 zm. Dz. U. Nr 230 z 2011 r. poz. 1373 z późn. zm.) nadzór nad przestrzeganiem przepisów o ochronie zwierząt sprawuje In-spekcja Weterynaryjna. Należy więc uznać, że zawiadomieniem urzędowym jest zawiadomienie pochodzące od jednostek organizacyjnych tej inspekcji. Zawia-domieniem urzędowym jest także zawiadomienie pochodzące od prokuratora, bo prokuratura jest urzędem powołanym do kontroli przestrzegania prawa.
Drugim źródłem wiedzy dla portalu ogłoszeniowego może być każdy podmiot, byle wiadomość od niego uzyskana była wiarygodna. „Wiarygodna wiadomość” to określenie bardzo nieprecyzyjne, bardzo subiektywne. Ta sama wiadomość, która dla jednego odbiorcy jest wiarygodna, dla drugiego odbiorcy może być zu-pełnie niewiarygodna. Przepisy ustawy nie nakazują portalowi wszczęcia jakiegoś postępowania, którego celem byłoby sprawdzenie wiarygodności uzyskanej informacji ani sprawdzenie wiarygodności źródła informacji (podmiotu przekazu-jącego te informację). Stwierdzenie, że wiadomości jest wiarygodna zależy więc od uznania portalu ogłoszeniowego. Uznanie to nie może być jednak całkiem dowolne. Wydaje się, że wiadomość przekazana na piśmie, a niewątpliwie po-chodząca od organizacji zajmującej się ochroną zwierząt powinna być uznana za wiarygodną. Tym niemniej udowodnienie, że określoną wiadomość portal ogło-szeniowy zobowiązany był uznać za wiarygodną, może być bardzo trudne.
Nielegalny handel zwierzętami jest wykroczeniem. Wyżej omówione szczegó-łowe unormowania regulujące odpowiedzialność prawną portali ogłoszeniowych są, moim zdaniem, lex specialis w odniesieniu do unormowań ogólnych określa-jących zasady odpowiedzialności za pomocnictwo określonych w art. 13 kw w tym sensie, że zawężają pojęcie pomocnictwa.
W podsumowaniu powyższych rozważań dochodzę do wniosku, że w przy-padku większości ogłoszeń portalowi ogłoszeniowemu nie można zarzucić po-mocnictwa w nielegalnym handlu zwierzętami. Niewątpliwie portal ogłoszeniowy może odpowiadać za pomocnictwo w przypadku zlekceważenia prawidłowo spo-rządzonego i doręczonego urzędowego zawiadomienia o nielegalnym handlu. W innych przypadkach jego odpowiedzialność zależy od okoliczności konkretnej sprawy.
Ad. pytanie 2
Obecnie obowiązująca ustawa z dnia 13 października 1995 r. Prawo łowieckie (t.j. Dz. U. Nr 127 z 2003 r. poz. 1066 z późn. zm.) zastąpiła ustawę z dnia 17 czerwca 1959 r. o hodowli, ochronie zwierząt łownych i prawie łowieckim (t.j. Dz. U. Nr 33 z 1973 r. poz. 197 z późn. zm.). W przepisach obecnie obowiązującego Prawa łowieckiego nie powtórzono przepisu art. 23 uchylanej ustawy o brzmie-niu;
„Art. 23. Osoby uprawnione do wykonywania polowania (art. 29 ust. 2), funk-cjonariusze Milicji Obywatelskiej, strażnicy łowieccy, na terenach leśnych pra-cownicy lasów państwowych, a na terenach rolnych upoważnieni pracownicy państwowych gospodarstw rolnych mają obowiązek strzelać włóczące się psy i koty w obwodzie łowieckim.”
Nie ma więc obowiązku zabijania psów i kotów włóczących się w obwodzie łowieckim, ani nie ma na to ustawowego przyzwolenia. Obwód łowiecki przestał być przez prawo tratowany inaczej niż inne miejsca. Kwestię zabijania zwierząt, we wszystkich miejscach, a więc także w obwodach łowieckich, reguluje wska-zany przez Pana Posła art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie zwierząt. Przepis ma brzmienie:
„Art. 6.1. Zabrania się zabijania zwierząt, z wyjątkiem:
………………..
5) usuwania osobników bezpośrednio zagrażających ludziom lub innym zwierzętom, jeżeli nie jest możliwy inny sposób usunięcia zagrożenia.”
Przepis stanowi, że zagrożenie musi być bezpośrednie, a więc nie każde za-grożenie wywoływane przez zwierzę skutkuje możliwością jego zabicia. Wykonu-jący przepis musi trafnie ocenić, czy zagrożenie jest już bezpośrednie. W przepi-sach ustawy o ochronie zwierząt nie zdefiniowano pojęcia zagrożenia ani tym bardziej zagrożenia bezpośredniego. Wydaje się, że cechę „bezpośredniości” zagrożenia należy oceniać analogicznie jak ocenia się, na gruncie kodeksu wy-kroczeń, cechę „bezpośredniości” bezprawnego zamachu na dobro chronione prawem w rozważaniach dotyczących obrony koniecznej. Zgodnie z art. 15 kw:
„Art. 15. Nie popełnia wykroczenia, kto w obronie koniecznej odpiera bezpo-średni bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem.”
W programie informatycznym LEX zamieszczone są komentarze do cytowa-nego przepisu. Poniżej zacytuję fragment komentarza autorstwa p.t. Tomasza Grzegorczyka:
„Zamach musi być jednak rzeczywisty realny, obiektywnie zaistniały, a nie uro-jony, a przy tym bezpośredni. Musi to być zatem takie zachowanie, które obiek-tywnie stwarza też wysokie prawdopodobieństwo niezwłocznego (natychmia-stowego, w najbliższej chwili, najbliższym czasie) naruszenia dobra, np. dostrze-żenie osoby, która przez otwarte okno wchodzi do cudzego domu, lub obcej oso-by we własnym ogrodzie z sekatorem do ścinania kwiatów albo wyciągającej rę-kę w celu ich zerwania lub biorącej właśnie stojący tam rower lub wznoszącej w górę rękę z metalowym przedmiotem, aby uderzyć w ten rower czy napotkanie na uliczce osoby, która nagle żąda oddania jej portfela lub dostrzeżenie, że żąda ona tego od innej osoby, itd. Stan bezpośredniości zamachu trwa przy tym dopó-ty, dopóki utrzymuje ssie zagrożenie dla danego dobra, np. odebranie ujętemu złodziejowi siłą zabranej przez niego rzeczy, także z uszkodzeniem jego własnej rzeczy (np. torby, do której schował skradziony przedmiot).
Działanie obronne, aby uznać je za obronę konieczną, nie może zatem wy-przedzać podjęcia przez naruszyciela realizacji zamachu (tzw. obrona przed-wczesna), będzie ono bowiem pozbawione wówczas elementu bezpośredniości zamachu. … Nie może też być realizowane, gdy zamach ten już minął (np. do-strzeżony złodziej kwiatów porzucił je i ucieka, a właściciel ogrodu puszcza teraz za nim psa, z podobnym jak wyżej skutkiem), gdyż nie stanowi ono już odpiera-nia zamachu.”
Sądzę, że w odniesieniu do psa o bezpośredniości zamachu na człowieka można mówić z całą pewnością tylko w przypadku, gdy pies gryzie. Jeżeli pies ugryzł, to bezpośredniego zagrożenia już nie ma. Szczekanie czy warczenie psa może mieć różne znaczenie w zależności od konkretnej sytuacji. Istotną okolicz-nością utrudniającą ocenę jest, że przeciętny człowiek nie zna „mowy psa” i czę-sto nie umie właściwie ocenić zamiaru psa po jego zachowaniu, po szczekaniu czy warczeniu.
Jeszcze trudniej ocenić zachowanie psa, a więc także zaistnienie bezpośred-niego zagrożenia w odniesieniu do innego zwierzęcia. Np. ściganie zwierzęcia przez psa może stanowić bezpośrednie zagrożenie, ale może także nie być ta-kim zagrożeniem. To zależy, między innymi, od wielkości psa i wielkości ściganej zwierzyny.
Jeżeli psy wałęsające się w obwodzie łowieckim zagryzą albo, co zdarza się podobno częściej, zagonią na śmierć sarnę, to wraz ze śmiercią sarny bezpo-średniość zagrożenia ustaje.
Problemy interpretacyjne stwarza też zdanie ostatnie omawianego przepisu o treści: „jeżeli nie jest możliwy inny sposób usunięcia zagrożenia”. Wydaje się, że zawsze można usunąć bezpośrednie zagrożenie w inny sposób; np. płosząc, od-ciągając, bijąc czy raniąc psa. Psa przebywającego na terenie obwodu łowiec-kiego można też zawsze złapać i przekazać do schroniska. Jest to tylko kwestią umiejętności oraz nakładu czasu i pieniędzy. Zgodnie z art. 23 Prawa łowieckiego obwód łowiecki powinien mieć nie mniej niż 3.000 ha, a więc zajmować obszar o wymiarach 3 na 10 km. Schwytanie psa przemieszczającego się po tak dużym obszarze może być czasochłonne i bardzo kosztowne, ale nie można stwierdzić, że jest niemożliwe.
Przepis art. 6 ust. 1 pkt 5) został zredagowany w intencji uniemożliwienia od-strzału wałęsających się psów przez straż łowiecką, straż leśną, pracowników la-sów czy przez myśliwych. Cel ten prawodawca osiągnął. Przepis jest jednak, moim zdaniem, wadliwie zredagowany, bo w praktyce niemalże nie można go za-stosować.
Autor:
Piotr Krawczyk
radca prawny
w Biurze Analiz Sejmowych
Akceptował:
p.o. Dyrektora Biura Analiz Sejmowych
Jakub Borawski
[quote name='ewab']Pies jest po wypadku, dostaje vit. z grupy B i steryd. W jego stanie niewiele rzeczy może mu zaszkodzić.[/QUOTE] Pozostaje trzymac kciuki, co czynię niniejszym.